宋才发、刘洪源发表的论文

宋才发、刘洪源发表：《民间规范在乡村治理中的法律适用》论文

第一作者宋才发系中央民族大学法学院首任院长、二级教授，湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人，博士生导师。第二作者刘洪源系广西民族大学法学院2019级法学博士生，南宁市中级人民法院民一庭法官助理。

民间规范在乡村治理中的法律适用

宋才发刘洪源

（广西民族大学　法学院，南宁 530006）

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”这个立足于规范法学基点上的重大决定，用“社会规范”这个通俗的法律概念，对诸如“习惯法”“公序良俗”“乡规民约”等与民事法律密切相关的提法进行了概念归类。无论是法学理论研究工作者还是司法实践者，今后都应当适用“社会规范”这个法治概念。显而易见，民间规范与地方立法存在着事实上的冲突，这些冲突“主要表现为实体正义与程序正义的冲突、礼治秩序与法治秩序的冲突、社会效果与法律效果的冲突、顺从民意与服从立法的冲突。民间规范与地方立法之所以会产生冲突，主要是因为民间规范在特质上与地方立法存在差异。”本文拟就民间规范与地方立法的相互调适以及在乡村治理中的法律适用问题略陈管见，以请教于大家。

一、民间规范与地方立法的基本内涵及相互调适

民间规范是一个具有确定含义的法治概念。顾名思义，民间规范是指在一定范围内调整社会群体的权利与义务关系的社会规范。人们的社会习俗（又称社会风俗习惯）是千百年来继袭而成的，随着历史的嬗变逐渐演变、发展和完善。其实任何社会都是由人构成和支撑起来的，社会说到底就是风俗。正如王铭铭所说：“‘社会’是由一个民族、一个地区、一个地方的风俗和习惯构成的。”它以形成方式、实施机制、调整适用范围和效力范围的大小，将自身的社群性与法律规范的国家性科学地区分开来，凸显其民族性、区域性和地方性。而地方性法规则是国家法律体系的重要组成部分，地方立法与国家立法相比较而言，它的特殊功能就在于为实施上位法提供可供操作的行为模式，也就是通常所说的“经验模式”。《中华人民共和国立法法》第73条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”第82条规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”这就是说，对于地方基层社会事务的治理，尤其是面对新时代乡村治理和乡村振兴的实际问题，仅仅依赖国家立法是远远不够的，还需要地方性法规与国家法律守望相助才行。

设区市的地方性立法，必须按照宪法和立法法的规定进行，凡属上位法已经有了明文规定的内容，地方性立法一般不宜再做重复性规定。一旦法律“赋予特定地方的特定事务以特定意义”，就需要借助抑或运用地方性知识来理解这种立法的意图。因而法学研究工作者和司法实践者，千万不能轻视甚至忽视地方立法的功能作用和实践价值，国家法律与地方性法规两者之间，实际上就是“鸟之两翼、车之两轮”的密切关系。当下应当着力探讨如何把民间法在规范上，有序地导入到地方立法活动和司法实践活动当中去。一方面，从民间法的概念上看，其称谓五花八门莫衷一是，诸如“习惯”“习惯法”“惯例”“民间法”“民间习惯”“民间规范”等等不一而足。尽管在法人类学、法社会学的意义上，都把它们称之为“法”，但是就其国家立法者和司法者而言，民间法只不过是为其提供了一种法学理论而已。另一方面，从法的本质规定性上看，无论现实生活中的习惯法，还是传统的民间法，统统都不是被国家认可的实在“法”，只是为国家立法实践和司法活动提供了相关的社会规范。然而这些从不同视角表述和论证的社会规范，却与地方立法乃至国家立法存在着千丝万缕的联系，有着融合发展的现实基础。当然这些社会规范最终能否融入到国家立法和司法实践领域当中去，一个至关重要的原则和前提条件，就是必须实现概念统一、含义明晰且以地方立法为切入点。即是说民间法需要来一个重大而现实的“自行转向”，“即从研究民间法与中央立法的关系，转到研究民间规范与地方立法的关系”上面来。

反过来说，地方立法具有吸纳融合民间规范的调适功能。由于地域、民族和历史等种种原因，民间规范中确有一些不合时宜的陈规陋习。这些有瑕疵的民间规范，并不具有普适性的正义价值。譬如，新中国成立前生活在四川藏族地区的康巴藏人，素有“杀人偿命”“以牙还牙”的传统习俗。现行法律中的刑罚规定及其严厉执法举措，在这些藏民的眼里，无异于“杀人偿命”“以牙还牙”的报复性行为。在实施“依法治国、建设社会主义法治国家”的进程中，康巴藏民这些陈旧的“复仇规范”和“私力救济规范”等，已经抑或正在被地方立法的“修复性责任规范”“公力救济规范”所纠正。同时也需要辩证地看到，在少数民族地区的民间规范中，确有好些民间规范的内容，十分巧妙地暗合了地方立法创新。地方立法机关只要注意遵循这些民间规范的向导，完全有可能把这些民间规范吸纳到地方立法当中来，这样做会更加有利于“接地气”，有利于降低立法成本。当然地方立法机关对于现存的民间规范，也不能良莠不辨地“照单全收”，必须经过“去粗取精、去伪存真”的权衡利弊得失之后，把那些真正“通行于地方的民间规范结构到地方正式秩序中，这既是地方贯彻落实国家法律的必要举措，也是地方政府将通行的民间规范结构于正式秩序的必要方式。”

结合以往国家立法（主要是地方立法部分）的实践经验，可以总结出吸纳融合民间规范的四种主要调适方式：第一，认可。归纳起来，地方立法对民间规范的认可，主要有“授权性认可”“概括性认可”“具体性认可”三种方式。其中，位居核心地位的“授权性认可”，是指地方立法机关尊重、允许抑或认可某些类型的民间规范对社会关系的调整。地方立法通过实施具体认可方式，可以把一定地域范围内的、行之有效的“行动中的法”，实实在在地变成为“成文法”，这是地方立法的一次质的飞跃。第二，转化。这里的“转化”是指对民间规范中不合理、不合法的部分做了剔除改造之后，再吸纳到地方立法之中的一种具体方式。地方立法“转化”，既包括修正性转化方式，也包括合法性转化方式。其中，“修正性转化”方式是指地方立法机关，把民间规范中那些带有明显不合理的内容，经过甄别改造后再将其吸收进地方立法之中。这里的“合法性转化”指把那些属于违反法律强制性规定的部分，按照立法程序和立法规范要求，经过严格甄别、剔除之后再吸收进地方立法之中。假如把“认可吸收”认定为“直接吸收”的话，那么“转化吸收”就可以认定为“间接吸收”。第三，补充。在民间规范与地方立法两者之间，其“融合发展”的关系，说到底就是一种立法上的“和合”关系。假如把某些经过实践检验确有价值的民间规范，始终拦阻在地方立法门槛之外，不能被地方立法合理的吸收融合进去，那么采取“补充地方立法”，就不失为地方立法对民间规范吸纳的一种新的路径。民间规范“补充地方立法”，主要有两条路径：一是通过个体自治或团体自治的途径，补充地方社会治理秩序急需的相关立法不足，如村委会通过乡规民约等民间规范的作用方式营造地方治理秩序，就可以达到和实现比地方立法更佳的地方治理效果。二是民间社会主体自主选择性的补充途径，这种满足地方立法期盼、实现地方治理效果的自主性补充，实际上达到了弥补地方立法不足的目的。第四，规训指引。通常所论及的地方立法对民间规范的“规训指引”，是指遵循现代法治精神和建立良法善治体系的需要，运用现代法律规制的特殊方式，改造、取缔某些严重侵犯人格权的民间规范。它以“劝训”方式为主，以期引导民间规范走上程序化、规范化、合法化的发展道路。地方立法机关有责任对民间规范，进行必要的规训和指引，“促使民间规范与地方立法在法治的轨道上逐渐实现融合发展，民间规范应当主动接受地方立法善意的规训和指引，以利于从根本上克服地方立法经验演化的局限性。”

二、民间规范在乡村治理中的法治功能

无论是过去还是现在，村庄抑或村寨都是国家治理最基层、规模最小的自然单元。即使地域再狭小、人口再有限的“村旮旯”，也是那里村民劳作和休养生息的“熟人社会”。这种看似貌不惊人的乡土社会，恰恰就是传统中国和现代中国的根脉所在。这种千百年来继袭而成的礼俗文化，奠定了以村庄为基础的传统文化的“底色”。在贫瘠古老的乡村社会里，古朴、善良的村民从来不敢轻言法律。并不是因为乡村社会里没有抑或缺失法律的缘故，而只是由于老百姓长久以来不习惯适用法律，加之在古朴的乡村社会里，人们也确实难于用得上法律。村民大多因“礼俗而成德性，循礼俗而行规矩”，依赖礼俗功能“摆平”抑或“解决”乡间邻里的矛盾纠纷。“老百姓一般羞于打官司、害怕打官司抑或根本就不打官司，乡土社会似乎就是一个‘无讼’的社会”。乡村社会里正常的生产生活秩序，全凭传统伦理道德来维系，全靠社会礼俗和社会舆论发挥作用，法律规范在古老乡村社会里的作用是微乎其微的。法律规范在大多数情况下，还不如乡村的寨老、头人乃至乡贤说话算数和管用。这不是在贬低法律在乡村社会的作用，而是古老而纯朴的乡村社会的一种真实写照。

当代乡村治理情况与传统乡村社会完全不一样，因为乡村治理的直接发动者、组织者和领导者是村民委员会。村民自治法治化既是乡村治理法治化的具体体现，又是乡村治理法治化的出发点和归宿点。1982年改革开放初期制定的“宪法”，将村民委员会的组织形式定性为“基层群众性自治组织”。经过《村民委员会组织法（试行）》10多年有益的实践探索，1998年的《村民委员会组织法》，取消了“村委会一般设在自然村”的规定。把村民自治的基本单元由原来的“自然村”，修改并提升为“行政村”。针对在改革开放实践中暴露出来的新情况新问题，全国人大常委会于2010年10月28日对《村民委员会组织法》做了全面修订。进入中国特色社会主义新时代之后的2018年12月29日，全国人大常委会再次对《村民委员会组织法》进行了重要修正，“使村民自治制度从运作程序和操作规则上进一步得到完善”。由此可见，当前的乡村治理正在从“因俗而治”向依法治理转变。这就迫切需要把乡村治理与乡村振兴有效融合起来，实现乡村治理法治化路径创新和内容创新，更多地运用法律规范来规范社会行为，运用法治思维、法治方式和法治手段化解乡村社会矛盾纠纷。

乡村既是农民群众休养生息的家园，也是社会治理的基础和重心，当下必须把“抓基层、打基础”，作为乡村治理的长久之计和固本之策。司法机关要着力推动社会治理和服务重心向基层下移，不断提升乡村社会治理法治化水平。鉴于乡规民约、习惯法等民间规范，并非国家认可的“成文法”，因而设立在民族地区的基层法院，在审理各类民事纠纷案件的时候，一般很少适用、援引以乡规民约、习惯法为标志的民间规范，少数基层法院甚至直接将其排斥在法律适用的范围之外。“即使能够证明习惯法存在的真实性，也有可能被法官以‘与本案无关’的理由加以排除”“有的法官对少数民族当事人所提出的习惯法解释，要么将其等同于陈规陋习，要么认为其不符合‘公序良俗’的标准”。由此可见，民间规范藴含着深刻厚重的乡村治理功能，民族地区基层法院（人民法庭），应当高度重视民间规范在各类民事案件审判中的功能作用。基层法院的法官尤其要熟悉和善于适用民间规范，以提供适应老百姓习惯的司法服务方式，促使国家意志在乡村基层社会得到实实在在的体现。要通过法庭公开、公平、公正的司法审判活动，“依法保护基层社会弱势群体权利救济与权益保护，力争把司法过程中多元因素的副作用降低到最低限度”。人民法庭还应当积极参与乡村治理活动，以利于从根本上遏制“非法之法”等灰色规则的滋长蔓延，保障乡村社会治理机制有效运行，从根本上提升乡村社会治理的总体质量。譬如，民族地区的乡规民约和刑事习惯法，在民族地区农村具有“准法”性质的自治规范功能。最高人民检察院和最高人民法院做出的司法解释，明确规定习惯法可以在审理涉及民族案件的时候予以适用。事实上，早在《民法典》颁布之前，《民法总则》《合同法》《物权法》等法律就已从立法上确认了“习惯法”的法源性地位。“因而基层法院对乡规民约和少数民族习惯法的适用，已经不再属于适用原来意义上的‘习惯法’，而是在适用民族自治地方制定的地方法规”。建议在下一次修订《民族区域自治法》的时候，增设一条：“民族自治地方的人民法院在审理案件的时候，应当尊重少数民族的传统文化和风俗习惯。”由于少数民族刑事习惯法规定了对偷盗、暴力等行为的严厉惩处措施，如甘南藏族地区“赔命价”的“刑事习惯法”，就与国家刑事法律的惩罚规定具有异曲同工之妙。刑事习惯法作为民族地区乡村治理尺度的心理依存，对民族地区司法审判活动起到了良性互补的作用。

习惯法是依靠社会权威或某个社会组织确立的，且具有一定强制性的行为规范的总和。民间规范中的习惯法与国家法之间，在通常的情况下，确实存在一定的矛盾与冲突。这种矛盾和冲突有时是异常激烈的，甚至达到水火不相容的地步。但是两者的出发点和目的性却具有高度的一致性。譬如，在保护当地民众合法权益、维护乡村社会秩序和谐稳定方面，其矛盾和冲突可以在宪法和法律允许的范围内得到调适。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”因而《民法总则》通过曲径通幽的特殊表达方式，明白无误地确立了习惯法“法”的地位和使用价值。尽管大多数习惯法属于口口相传的非成文法，但是决不能因之而小瞧抑或忽略习惯法的作用和存在价值。从习惯的定义看，“习惯是一种可以反复发生的、特定的实践行动结构，且这种行动结构是仍在进行的、在未来仍将继续持续下去的，否则就不能再成其为习惯”。习惯法在本质上有别于人们通常所说的“习惯”，习惯从来就不是“法”。只有当“习惯”具备了“法”的内在规范性，才能成其为国家认可的、具有法律效力的“习惯”。凡没有进入规范性状态的实践行为，统统只能称其为“习俗”，只有成规的行为，才能最终成为习惯法。从法官造法的视角看，习惯法是介于道德与法律之间的“准法”。法官在审判实践中“造法”，必须在国家法之外，找到“习惯”的裁判依据。这也即是说，当法官“援引习惯”作为裁判依据的时候，意味着法官在“适用习惯法”，把“习惯法”拖进了“实体法体系”之中。在现代国家还没有出现的久远年代，习惯法就已经是法律的渊源形式。习惯法的制定是约定俗成的，习惯法与国家制定法相比较确有其独特优势和特征。譬如，在调解民事纠纷问题上，习惯法历来劝人要“息事宁人”，强调“大事化小、小事化了”，它与“枫桥经验”具有异曲同工的作用。应当正确看待和对待习惯法的功能作用，对那些确实有利于法治体系完善的习惯法，宜作为国家法的有效补充。

利用民间规范推进乡村治理，还跟乡村治理法治化的内在规定性有关。“礼”对国家、团体、社会和家庭治理，具有潜移默化的影响作用。在平凡而广泛的乡村社会事务中，“礼”既是个人行为道德的重要体现和规范要求，也是传统的和现代的乡村社会事务治理的重要机制。在当下推进乡村治理和乡村振兴的进程中，迫切需要处理好自治、礼治和法治三者之间的关系，花大气力加强乡村社会道德水准建设，推动乡村社会逐渐从无序走向有序的秩序重构。影响和制约乡村社会秩序重构的因素很多，除了人们习以为常的民间行为规则之外，还有诸如道德规则、法律规则等。这些规则能够对乡村社会秩序重构提供法治范式，是乡村社会治理规则多样化的社会基础。正是从这个意义上，党的十九大提出新时代乡村治理，要打造共建共治共享的新格局。在乡村治理和乡村振兴过程中，将始终存在着国家公权力与社会自治权之间的博弈，也必然出现国家法律规则与地方自治规则之间的某些冲突。正是由于“公权力”与“私权利”、“法律规则”与“自治规则”共同参与乡村治理，才使得乡村治理和乡村振兴得以出现共建共治共享的新格局。乡村社会共建共治共享秩序的建成，要以乡村治理主体的自治为现实基础，凸显乡规民约、行业规章、团体章程、习惯法等民间规范对乡村治理的功效价值。

在多元主体共同参与乡村治理和乡村振兴的前提下，地方政府是乡村治理体系中的关键性成员。这就需要把法治规则与民间规则共同融入乡村治理过程，进一步淡化地方政府的核心地位和主导地位。地方政府要“实实在在的‘还权于社会’，尤其要与社会多元主体建立起‘合作伙伴’的关系”。实际上地方政府的角色已开始发生质的转变，即由原来“政府主导”变换成“政府负责”，由“直接管理”转向“间接管理”。在当下和未来相当长的一段时期内，不仅要突出法律在乡村治理规范体系中的核心地位和主导地位，而且要发挥习惯法、乡规民约等民间规范的法治作用。从法理上讲，自治规则是乡村秩序治理的制度基础，也是乡村社会治理体系的基本元素，自治规则对于平衡居民邻里之间的利益关系、稳定村庄社会秩序具有重要价值。当下必须充分发挥乡规民约、少数民族习惯法等民间规范的积极作用，促使传统法治文化和法治规则与现实法律规范，朝着正确的方向相辅相成、相向而行。法律对自治规则作用的保障能力体现在对合法性自治规则，从立法上和司法上予以确认，对运用自治规则达成抑或处置的结果予以认定。地方政府要高度重视道德教化潜移默化的影响力，发挥道德对于法治化建设的促进作用，坚持既讲法治又讲德治，推动乡村社会形成良好的道德风尚。尤其要妥善处理好“农村软法”与“国家硬律”的关系，促使每个公民都成为法治国家、法治社会的自觉参与者和自觉捍卫者。

三、民间规范在乡村治理中的合理适用

民间规范的功能价值应在乡村治理的合理适用中得以充分体现。民间规范作为社会生活中自发形成的行为准则，在乡村治理中既具有化解乡村矛盾，维系乡村社会生产生活秩序，保障乡村社会和谐稳定的法治功能，而且具有引领乡村社会道德风尚，推动乡村社会核心价值观建设，促进乡村社会法治理念形成的德治功能。因此，积极推进民间规范与国家法的调试，充分发挥民间规范在乡村治理中的功能价值，对建立自治、法治、德治有机融合的乡村治理模式，实现乡村治理体系和治理能力现代化具有重要意义。应注意的是，民间规范是一个包含习惯法、公序良俗、乡规民约等多种规范的集合概念，不同类型的民间规范在于国家法的调试方式和模式不尽相同。为有效发挥民间规范在乡村治理中的效能，应就不同类型的民间规范与国家法的调试，及其在乡村治理中的适用分别进行探讨。

（一） “习惯法”在乡村治理中的合理适用

当《民法典》把习惯法作为法的基本渊源的时候，意味着“习惯法”这个典型的民间规范，已经被“国家法”正式确认。习惯法作为乡村治理的一种本土法治资源，不仅是乡村社会普遍存在和民众自觉遵从的民间规范，而且是传统的和当代的乡村社会秩序稳定的纽带。譬如，世代居住在西南民族地区海南省的黎族群众，至今仍在沿袭几千年遗留下来的最原始的“拜贡”制度。他们把自家多余的农副产品和不再使用的小物件，在村边、寨头和马路旁边随意摆个小地摊，供需要的人们尤其是外来观光者自由自主地挑选。在一般情况下，村民们摆完地摊就回家抑或劳作去了，购买者只要把购物款放到旁边的小篓子里就行。这种勤俭持家、厉行节约、变废为宝，对购买者极度信任的传统习惯，就源自于黎族习惯法中的“乡约寨规”。村寨是村民们“生于斯、长于斯、死于斯”的一块地方，村寨的老百姓一般都怕事、从来不生事，他们从内心里害怕打官司、厌恶打官司、更不情愿上法院打官司。他们一旦遇到解决不了的问题时，最便捷的路径就是尽快“找熟人”摆平。乡村里发生的矛盾纠纷，对于“抬头不见低头见”的村民来说，启用诉讼程序解决问题不但成本高，还不一定能从根本上解决问题，每在这个时候习惯法便以重要角色出场调解。

从以上论述来看，在未来的乡村治理中应当合理适用习惯法。具体而言包括以下五个方面。第一，从法的本质上看，每个法人抑或自然人，都有属于自己特殊的行为习惯抑或行为方式，习惯通常不具有法律的本质含意。除了《民法总则》第10条的表述含有“习惯”的规定外，其余法条的第140条、第142条，也涉及“习惯”的规定。这即是说，《民法总则》第10条规定中的“习惯”，实质上指的就是“习惯法”。第二，从法的定位上看，“习惯法”具有显著的地域性、传统性和沿袭性的特点。《民法总则》第142条对“习惯”的规定，就是由《合同法》第125条沿袭和演化而来的。第三，从法的功效上看，习惯法作为由“习惯”演化而来的法源，可以起到“弥补国家成文法不足”和“补充法律漏洞”的特殊作用。在法的执行上，国家法是依靠强制力保证实施的，习惯法则主要依靠传统道德等民间力量来维系。第四，从习惯法适用的范围上看，在民族自治地方涉及民间调解、行政机关的行政调解和行政裁决以及基层法院简易法庭的民事审判活动等，大多能适用少数民族习惯法处置和解决问题。民族地区的基层法院应当尽可能地遵从当事人的“意思自愿原则”，注意发挥民族习惯法对国家成文法“拾遗补缺”的功效。第五，从法院适用习惯法的设定上看，法院适用习惯法应当遵循如下规则：一是法律“有明文规定的”，必须严格遵从国家法律规定；二是法律“没有明文规定的”，应当优先适用民族习惯法；三是成文法“有习惯法规定的”，应当而且必须优先适用习惯法规定；四是双方当事人可以通过协议决定的方式，选择共同认可的习惯法予以适用；五是“习惯法查明”规定是习惯法适用的前提条件，习惯法查明奉行“谁主张、谁举证”、“新法优于旧法”以及“不得与国家法律规范相冲突”的原则。在此过程中，各级地方政府应着重抓好以下四个环节：一要重视汲取民间智慧并把它运用到乡村治理的实践中来；二要重视“新乡贤”对成文法律进行合法性的通俗解读；三要激活社会贤达在乡村社会事务治理中的调节功能；四要发挥“面子”和“熟人场域”在乡村治理中的积极作用。

（二）公序良俗在乡村治理中的合理适用

公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，公序良俗是被《民法典》认可和规定了的重要的民间规范。

首先，从公序良俗的概念上看，公序良俗中的“公序”，是指维系国家安全和人民的根本利益；“良俗”是指人们良好的行为规范和道德准则。在中国现行法律中，率先提出“公序良俗”概念的，要算《全国人大常委会关于<中华人民共和国民法通则>第99条第1款、<中华人民共和国婚姻>第22条的解释》。这个“法律解释”提到并凸现了公民“姓名权涉及公序良俗”问题。随后最高人民法院在2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条的“司法解释”中，又使用了“公序良俗”概念。自2017年10月1日起施行的《民法总则》，共有4个地方使用“公序良俗”概念。

其次，从公序良俗的原则上看，乡村善良风俗所遵循的一般道德尤其是公共道德，核心内容是全体成员普遍认可的和自觉遵守的道德原则。2009年修订的《民法通则》第7条，1999年修订的《合同法》第7条和2007年出台的《物权法》第7条规定，都强调民、商、经济、贸易活动，应当遵守国家法律、行政法规、尊重社会公德，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。尽管这些法律规定还没有正式使用“公序良俗”的概念，但是法律条文所阐述的含义，已经涵盖了“公序良俗”的基本内容。因而有理由把《民法通则》第7条的规定，理解和概括为公序良俗的基本原则。譬如，这里所论及的“社会公共利益”和“社会经济秩序”，指的就是公序良俗中的“公序”，相当于国外民法典的公共秩序；这里所论及的“社会公德”，指的就是公序良俗中的“良俗”，近似于国外民法典中的善良风俗。

最后，从公序良俗的功效上看，其功效主要体现在传统习惯法调控以及判断法律行为的法律效力上。它确实具有弥补国家法律“强制性”和“禁止性”规定不足以及解释法律与补充法律漏洞的功能作用，其根本目的和价值就在于限制“私法自治原则”，以禁止现行法律尚未作禁止规定的某些事项。从公序良俗的法源上看，《民法总则》第10条属于法源规定，即“适用习惯不得违背公序良俗”。秩序始终是人类社会生存与发展的基本条件和基本要求，这里的“秩序”既包括“自然秩序”，也包括“社会秩序”，社会必须在一定的秩序的轨道上运行，否则就会出现“撞车”“脱轨”乃至越轨“翻车”的危险。民事法律制度对民事行为主体权利的行使做出了必要的限制，如“不得违背道德规范”“不得损害公共秩序”“不得违反善良风俗”等，从而形成了系统性的“公序良俗原则”。由于公序良俗是随着社会发展变化与时俱进的，因而其内涵始终处于发展变化之中。实事求是地说，“公序良俗”概念相当的抽象和宽泛，法律实质上只是赋予法官一个审判中的“自由裁量权”而已。李双元、温世扬指出：“公序良俗的调整机能，由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。”法官在判断某个具体法律行为是否违背公序良俗的时候，不需要顾及到当事人的主观态度和主观认识，这正是“公序良俗”独特的法治功能和法治价值所在。应当把法律的规范性和引领性结合起来，把法律的规制性与惩罚性结合起来，坚持立、改、废、释并举，促使民事法律更好地体现国家的价值目标、社会的价值取向和公民的价值准则。对于有些人来说，严厉惩罚不失为一种“体验性教育”，只有当他受到严厉的惩戒和惩罚之后才会猛然警醒。

（三）乡规民约在乡村治理中的合理适用

乡规民约是一种大众化的、普遍适用的民间规范，历来备受社会的关注和青睐。从定义上看，乡规民约无论在过去还是在当下，都是维护乡村社会治安、调解民间纠纷、处理乡间公共事务的，由乡村居民共同商议、共同制定、共同遵守的行为规范。我国历史上的乡规民约，尽管在形式上体现的是传统社会美德，但其本质却是为维护统治者利益服务的。直到新中国成立后，乡规民约才真正回归到“源于百姓、服务百姓”的正位。我国宪法第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。”乡规民约是乡村约定俗成的“乡约”或“公约”，是乡里邻间的居民、当地社团组织“自愿履行、自我约束、自我管理”的一种民间公约。譬如，当下的村民自治组织把原来的乡规民约找出来，经过村民集思广益进行集体讨论，群策群力在总结提炼的基础上，再由乡间的文人、新乡贤以成文的方式予以公布，作为本村村民共同遵守的行为准则，它的有效实施能对法律起到辅助作用。《中国大百科全书》对村规民约的界定是：“村规民约是一种具有约束力的行为规范和行为模式”。《辞海》则说：“村规民约是一种非正式制度，其在执行过程中依靠的是自发和自愿，不具备法律约束力。”在我国1987年开始试行的《村民委员会组织法》中，首次以法的形式确立“村规民约”概念，2010年修订、2018年修正的《村民委员会组织法》，始终保留了“村规民约”这个法律用语。

乡村社会里的每一个具体村庄村寨，就是一个小小的共同体，乡规民约就是这个共同体国家制定法之外的社会规范，因而乡规民约是乡村社会成员共同意志的产物。乡规民约的组织性，在本质上有益于组织秩序的生成和维护。制定乡规民约是村民自己的事情，乡规民约功能作用的发挥，只能依靠乡村民众对乡规民约的自觉遵守。当下乡村既有部分成文的乡规民约，也有部分不成文的乡规民约，更多的则是民间口口相传的规矩。这些乡规民约既是村民们心目中的“合理制度”，也是创新乡村治理的有效载体。乡规民约经过“自下而上”和“自上而下”相结合的制定过程，充分体现了乡村的群众性、法治性和民主性，是群众进行“自我教育、自我管理”行之有效的方式。必须发挥乡规民约在乡村治理中的积极作用，对乡规民约内容和形式的制定和修改，当地政府只能起指引和指导的协助作用，决不能超越村民的意愿越俎代庖。对极少数违反乡规民约规定的村民，可进行必要的批评教育抑或适当处罚，但是任何处罚行为都不得超越法律法规和政策的规定。要紧密结合正在有序推进的乡村振兴战略，顺势加快推进乡村治理法治化进程，让村民在习惯使用乡规民约的同时，学会使用法律维权，用法治思维和法治方式解决邻里之间的矛盾纠纷，让乡规民约的作用回归到为法律“拾遗补缺”和“必要补充”的位置上来。（原载《理论与评论》2021年第1期）

（责编：wf0101）

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